核心提示：在侵权责任法实施后，施工单位将面临更大的法律责任风险，建议施工单位强化法律风险防范意识，施工管理规范化、制度化，以达到化解法律风险之目的。
2009年12月26日全国人大会常委会通过了《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，该法将于2010年7月1日起施行。在侵权责任法实施之前，有关侵权的法律规定主要是民法通则及各专门法规。对于建筑施工有关的侵权责任规定，民法通则和侵权责任法均有涉及，而且侵权责任法部分内容与民法通则并不一致，由于侵权责任为特别法，相对民法通则而言，侵权责任法属于新颁布的法律，根据特殊法法律效力优先于普通法，新法优先于旧法的法律原则，民法通则与侵权责任法存在不一致的地方，原则上以侵权责任法规定为准。因此亟待引起企业的重视高度危险责任法律规定。
1、法律规定。民法通则第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”侵权责任法第73条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”关于易燃、易爆、剧毒和放射性作业造成的侵权还是应当依照《民法通则》的规定。
2、民法通则和侵权责任法规定的相同点。在建筑施工中，搭设脚手架、物料垂直运输(塔吊/井架)、电焊、气割开挖等施工活动属于上述法律规定的高度危险作业，民法通则以及侵权责任法均规定，除非施工单位能证明够证明损害是因受害人故意造成的，否则应当承担侵权责任，即施工单位即使对于损害结果的发生并无过错，但根据法律规定仍然应当赔偿责任。
3、值得注意的是，侵权责任法与民法通则对于高度危险行为规定有不同之处：
(1)根据侵权责任法规定，高度危险侵权责任范围增加了“地下挖掘活动”。侵权责任法施行之前，基坑施工、隧道开挖等工程施工并不属于高度危险侵权责任，损害后果发生后，受损方必须举证证明施工单位对于损害后果存在过错，施工单位才承担相应的赔偿责任。
(2)高度危险责任免责事由增加了不可抗力因素，即因不可抗力造成的损害，比如极端恶劣天气、百年一遇的洪水等原因造成的损害，施工单位不承担侵权责任。另外，被害人如果有过失，也要减轻经营者的责任。
挖坑、修缮安装地下设施等未设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的法律规定
1、法律规定。民法通则第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害，施工人应当承担民事责任。”侵权责任法第91条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”
2、从以上法律规定可知，对于民法通则所规定的“道旁或者通道”，侵权责任法中统一规定为“道路”，从法律字面意识上理解，“道路上”比“道旁或者通道上”范围窄。
建筑物或者其他设施上搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害法律规定
1、法律规定。民法通则第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。侵权责任法第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”由于施工单位在项目施工期间、以及项目虽已经竣工后，但未交付给建设单位期间，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落的，应承担侵权责任。
建筑物或者其他设施倒塌法律规定
民法通则第126条规定：建筑物或者其他设施倒塌造成他人损害，它的所有人或者管理人应当承担民事责任。而根据侵权责任法第86条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”
在以往的司法实践中，由于民法通规定建筑物倒塌由所有人或者管理人承担民事责任，对于房地产项目，房屋售出后，被侵权人(购房人)要求建设单位、施工单位的赔偿责任，只能适用过错责任原则，而这就要求被侵权人举证证明建筑承包商存在过错，但这对购房人来说可操作性基本上很小，胜算基本无望，这也就是为什么很少听说开发商、施工单位被判决承担赔偿责任的原因了。
与民法通则规定不同，侵权责任法明确规定：建筑物、构筑物倒塌侵权责任首先由建设单位和施工单位承担连带责任，即无条件赔偿被侵权人。建设单位、施工单位先行赔偿后，再向建筑物、构筑物倒塌实际责任方追偿。该条款增加了施工单位经营风险，即便建筑物的倒塌与施工质量无关，但根据法律规定施工单位也须先垫付赔偿款。如果建设单位为项目公司，在项目竣工交付后公司清算注销，不复存在。根据法律规定，则全部损失由施工单位垫付，施工单位的经营风险不言而喻。针对侵权责任法的规定，本律师建议，侵权责任法实施后，施工单位在承接项目时，应对建设单位的实力进行必要的考量和评估。相关链接侵权责任法新增加与建筑施工有关的侵权规定从建筑物中抛掷或坠落物品侵权责任。侵权责任法第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”对于正在施工的建筑物而言，侵权责任法并未明确施工单位是否属于“建筑物使用人”。本律师认为，在没有出台侵权责任法实施条例，或者相关司法解释之前，根据以往的司法实践，法院极可能裁判由施工单位承担侵权责任。
堆放物倒塌侵权责任。根据侵权法第88条规定：“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”即施工单位在施工现场堆放的建筑材料倒塌，造成他人损害的，推定施工单位存在过错，即适用举证责任倒置，除非施工单位能证明自己没有过错，否则应承担相应的赔偿责任。这就要求施工企业建立完善的材料管理堆放制度，严格管理，避免损害事故发生。
公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品侵权责任。侵权责任法第89条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。”建筑施工单位在运输土石方、建筑垃圾、建筑材料过程中，可能在路途中洒落侵害他人权利，承担赔偿责任。
（摘自《建筑时报》2010.4.26号）
